图为4月11日宣判现场。
据中国法院网消息，“俩开心网涉不正当竞争开打二审官司”案11日在北京市高级人民法院开庭审理。法院当庭判决驳回上诉，维持原判。这也是北京市高级法院第一次视频直播案件庭审。
上诉人（原审原告）北京开心人信息技术有限公司（简称开心人公司）在第42类餐馆、招待所、理发店、印刷、包装设计、职业指导等服务上拥有“开心”注册商标，并经营一家提供社会性网络服务的网站——“开心网”（kaixin001.com）。
被上诉人（原审被告）北京千橡互联科技发展有限公司（简称千橡互联公司）和被上诉人（原审被告）北京千橡网景科技发展有限公司（简称千橡网景公司）也开办了一家提供社会性网络服务的网站——“开心网”（kaixin.com）。开心人公司认为其“开心网”（kaixin001.com）系知名网站，千橡互联公司和千橡网景公司使用“开心”作为网站名称、使用“kaixin.com”域名的行为侵犯了其注册商标专用权，同时构成对其知名服务特有名称“开心网”的仿冒，构成不正当竞争；在网站首页使用苹果笑脸与“开心网”文字组合标志，构成对“开心网”（kaixin001.com）网站首页星形笑脸及“开心网”文字组合标志这一知名服务特有装潢的仿冒，也构成不正当竞争。
为此，开心人公司起诉要求千橡互联公司和千橡网景公司停止使用“开心网”及于“开心网”近似的名称作为网站名称；停止使用“kaixin.com”域名；连带赔偿其经济损失1000万元；共同在新浪网、《京华时报》、《北京晚报》、《光明日报》上公开赔礼道歉。
2010年10月26日北京市第二中级人民法院经审理后判决：1、千橡互联公司和千橡网景公司不得在提供社会性网络服务中使用与开心人公司知名服务特有名称“开心网”相同或近似的名称；2、千橡互联公司和千橡网景公司赔偿开心人公司经济损失40万元；3、驳回开心人公司的其他诉讼请求。
开心人公司不服原审判决向北京市高级人民法院提起上诉，要求撤销原审判决第2、3项、判决千橡互联公司和千橡网景公司停止使用“kaixin.com”域名并在新浪网、《京华时报》、《北京晚报》、《光明日报》上公开赔礼道歉，改判千橡互联公司和千橡网景公司赔偿其经济损失1000万元。
以下是本次庭审图文实录：
“俩开心网涉不正当竞争开打二审官司”案庭审实录
上诉人
被上诉人
[主持人]：各位网友大家好，欢迎您关注我们的庭审直播。我是主持人赵岩，今天为您带来的，是北京市高级法院审理的一起知识产权案件。 [09:31:16]
[主持人]：相信这起涉及开心网的案件大家并不陌生。早在2009年和2010年，我们就分别对该案的一审情况及宣判过程进行过直播。现在，北京市高级法院马上开庭审理的，正是这个案件的二审情况。
[主持人]：不太了解这个案子的网友不要着急，我还是来介绍一下基本情况。上诉人（原审原告）北京开心人信息技术有限公司（简称开心人公司）在第42类餐馆、招待所、理发店、印刷、包装设计、职业指导等服务上拥有“开心”注册商标，并经营一家提供社会性网络服务的网站——“开心网”（kaixin001.com）。
[主持人]：被上诉人（原审被告）北京千橡互联科技发展有限公司（简称千橡互联公司）和被上诉人（原审被告）北京千橡网景科技发展有限公司（简称千橡网景公司）也开办了一家提供社会性网络服务的网站——“开心网”（kaixin.com）。开心人公司认为其“开心网”（kaixin001.com）系知名网站，千橡互联公司和千橡网景公司使用“开心”作为网站名称、使用“kaixin.com”域名的行为侵犯了其注册商标专用权，同时构成对其知名服务特有名称“开心网”的仿冒，构成不正当竞争；在网站首页使用苹果笑脸与“开心网”文字组合标志，构成对“开心网”（kaixin001.com）网站首页星形笑脸及“开心网”文字组合标志这一知名服务特有装潢的仿冒，也构成不正当竞争。
[主持人]：为此，开心人公司起诉要求千橡互联公司和千橡网景公司停止使用“开心网”及于“开心网”近似的名称作为网站名称；停止使用“kaixin.com”域名；连带赔偿其经济损失1000万元；共同在新浪网、《京华时报》、《北京晚报》、《光明日报》上公开赔礼道歉。
[主持人]：北京市第二中级人民法院经审理后判决：1、千橡互联公司和千橡网景公司不得在提供社会性网络服务中使用与开心人公司知名服务特有名称“开心网”相同或近似的名称；2、千橡互联公司和千橡网景公司赔偿开心人公司经济损失40万元；3、驳回开心人公司的其他诉讼请求。
[主持人]：开心人公司不服原审判决向北京市高级人民法院提起上诉，要求撤销原审判决第2、3项、判决千橡互联公司和千橡网景公司停止使用“kaixin.com”域名并在新浪网、《京华时报》、《北京晚报》、《光明日报》上公开赔礼道歉，改判千橡互联公司和千橡网景公司赔偿其经济损失1000万元。
[主持人]：各位网友，我们现在正在北京市高级法院第12法庭，庭审马上开始。 [09:36:31]
[主持人]：审理这起案件的合议庭组成人员是，审判长张冰、代理审判员谢甄珂、代理审判员刘晓军。
（合议庭组成人员介绍略）
[主持人]：这也是北京市高级法院第一次视频直播案件庭审，在深化司法公开、自觉接受监督的道路上，北京市高级法院又迈出了具有开创性意义的一步。
[主持人]：好了，书记员已经进入法庭，让我们共同关注这起案件的审理情况。 [09:53:04]
[书记员]：现在宣读法庭纪律：1、法庭内要保持肃静，不得喧哗，禁止吸烟；2、携带手持电话和寻呼机者，请关机；3、开庭过程中不得随便走动，不得进入审判区；4、未经法庭准许，不得录音、录像、记录和拍照；5、未经法庭准许，不得发言或提问。
[书记员]：全体起立，请审判长、审判员入庭。
[审判长]：全体请坐。现在核对当事人到庭情况。
[审判长]：上诉人北京开心人信息技术有限公司，住所地北京市海淀区西四环北路63号。法定代表人程炳皓，董事长。（未出庭）委托代理人李云德，北京市朗新律师事务所律师。（出庭）委托代理人王伟，北京市重光律师事务所律师。（未出庭）
[审判长]：被上诉人北京千橡互联科技发展有限公司，住所地北京市朝阳区北三环东路8号。法定代表人刘国兰，总经理。（未出庭）委托代理人李文娜，北京市英岛律师事务所律师。代理权限：特别授权。（出庭）委托代理马婷，北京市英岛律师事务所律师。代理权限：全权代理。（出庭）
[审判长]：被上诉人北京千橡网景科技发展有限公司，住所地北京市石景山区实兴东街11号。法定代表人杨静，总经理。（未出庭）委托代理人滕德京，北京市英岛律师事务所律师。代理权限：特别授权。（出庭）委托代理人李文娜，北京市英岛律师事务所律师。代理权限：特别授权。（出庭）
[审判长]：各方当事人对于今天对方出庭人员有无异议？ [李云德]：没有异议。 [李文娜]：没有异议。 [滕德京]：没有异议。
[审判长]：经本院审查，各方当事人及其各自委托的诉讼代理人手续齐备、合法，准予参加本案诉讼。现在开庭!今天，北京市高级人民法院民事审判第三庭依法公开开庭审理北京开心人信心技术有限公司因侵犯商标权及不正当竞争纠纷不服北京市第二中级人民法院(2009)二中民初字第10988号民事判决上诉一案。
[审判长]：本案由北京市高级人民法院民三庭审判员张冰担任审判长，与代理审判员刘晓军、代理审判员谢甄珂组成合议庭，由书记员张见秋担任法庭记录。各方当事人，本合议庭开庭之前已经向你们送达了《当事人须知》，上面已经载明当事人的诉讼权利与义务，请问各方当事人是否已经清楚？是否申请合议庭组成人员、书记员回避？
[李云德]：清楚，不申请回避。
[李文娜]：清楚，不申请回避。 [滕德京]：清楚，不申请回避。
[审判长]：由于李文娜是两位被上诉人的代理人，如果没有特别说明，视为两位被上诉人的陈述，如果有不同的要特别说明，是否清楚？ [李文娜]：清楚。
[审判长]：现在进行法庭调查。一审判决后，开心人公司不服，在法定期限内向本院提起上诉。首先请上诉人开心人公司简要陈述上诉理由和上诉请求。
[李云德]：上诉请求,1、撤销一审判决第二、三项；2、判决两被上诉人停止使用“kaixin.com”域名；3、改判二被上诉人赔偿上诉人经济损失1000万元；4、判令二被上诉人在新浪网、《京华时报》、《北京晚报》、《光明日报》上公开赔礼道歉；5、一审、二审诉讼费用全部由两被上诉人承担。上诉理由部分增加适用法律错误内容。
[审判长]：你这个指什么？
[李云德]：在各个事实认定适用法律基础上有错误。
[审判长]：是指一审法院适用法条的不当之处还是什么？
[李云德]：有的是应当适用有的是适用错误。
[李云德]：事实与理由如下。上诉人因不服北京市第二中级人民法院（2009）二中民初字第10988号民事判决，特提起上诉。首先，原审判决认定事实错误。原审法院认定被上诉人使用“开心网”名称进行网站服务与上诉人“开心”文字注册商标核准的服务类别不相同也不相近似；原审法院认定被上诉人使用“kaixin.com”域名的行为不足以导致网络用户产生误认，原审法院未能认定二被上诉人使用“kaixin.com”具有恶意；原审法院未能认定“kaixin.com”网站的所有用户均为开心网（kaixin001.com）损失的用户；原审法院认定被上诉人假冒开心网运营黑帮游戏对上诉人商誉未造成损害。上述认定均属于认定事实错误。
其次，原审判决认定的赔偿标准不合理。被上诉人假冒开心网，主观恶意明显，客观上使开心网损失了三千多万的用户，而法院只判决被上诉人赔偿40万元，其酌定的赔偿数额太低，根本无法弥补上诉人的损失，也不利于对互联网行业从业人员起到警示作用。
综上所述，上诉人认为原审法院在错误认定事实的基础上做出了部分错误判决。上诉人请求贵院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求，纠正原审判决的错误之处。
[审判长]：请被上诉人千像互联公司简要陈述答辩意见。
[马婷]：一审判决不存在上诉人所说的认定事实错误，一审判决的认定赔偿数额合情合理，请求二审法院维持原判。内容如下：首先原审判决事实认定没有错误，第一，一审法院认定被上诉人使用的“开心网”与www.kaixin001.com名称与上诉人核准的服务类别不相同也不相近似是正确的。
[审判长]：本案的答辩主要是将你的观点简要陈述。
[马婷]：原审判决事实认定并没有错误，千橡互联公司认为一审判决认定的“开心网”www.kaixin001.com名称与上诉人核准的服务类别不相同也不相类似是正确的。2、未认定被上诉人使用“开心网”域名也是正确的。3、原审法院认定被上诉人黑帮游戏对上诉人未造成损害也是正确的。原审判决认定的赔偿标准合理，上诉人提出的损失赔偿额没有依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
[审判长]：你是两位被上诉人的意见吗？
[马婷]：是千橡互联的意见。
[李文娜]：千橡网景同意被上诉人的意见。 [滕德京]：我方也同意，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。
[李文娜]：答辩人就上诉人北京开心人信息技术有限公司不服北京市第二中级人民法院（2009）二中民初字第10988号《民事判决书》提起的上诉一案，统一作如下答辩。上诉人提出的上诉理由，与事实不符、于法无据，应当依法予以驳回；一审判决不存在上诉人所说的认定事实错误，认定的赔偿额也合理合法，请二审法院依法维持原判。
[李文娜]：下面答辩人就上诉人提出的上诉理由，予以一一驳斥。首先，原审判决事实认定并无错误。1、一审法院认定被上诉人使用的开心网（www.kaixin.com）名称与上诉人“开心”商标核准的服务类别不相同也不相近似，是正确的。上诉人持有的注册商标“开心”属于42类，唯一与计算机有关的专用权是“计算机硬件出租”，而被上诉人网站是面向公众提供网上的交流娱乐空间，属于41类里的410094“（在计算机网络上）提供在线游戏”，因而不构成类似，商标侵权不成立。
[李文娜]：2、一审法院认定被上诉人使用“kaixin.com”域名的行为不足以导致网络用户产生误认，且未认定被上诉人使用“kaixin.com”域名具有恶意，是正确的。“kaixin”与“kaixin001”在域名的主体部分具有较明显的区别，一般用户均可以轻易作出识别，不会产生误认。kaixin.com的域名注册在上诉人kaixin001.com之前，被上诉人并非恶意抢注，而是合法从原权利人处受让所得。被上诉人使用“kaixin.com”域名不具有恶意。
[李文娜]：3、原审法院未认定“kaixin.com”网站的所有用户均为开心网“kaixin001.com”损失的用户，是正确的。被上诉人开心网（www.kaixin.com）网站成功运营的原因是因为其特色功能及创新性游戏，上诉人将所有用户都归结于 网站名称的使用并以此为基础计算赔偿额是荒谬的。
[李文娜]：4、原审法院认定被上诉人运营黑帮游戏对上诉人商誉未造成损害，是正确的。开心网（www.kaixin.com）的自身运营行为无论其性质和效果如何，均仅指向于自身，不带有涉及他人的意图。被上诉人已经就该事件进行公开回应并道歉，公众可据此识别被上诉人开心网，不会导致将上诉人网站与被上诉人网站混淆，因此也不会对上诉人商誉造成损害。
[李文娜]：其次，原审判决认定的赔偿标准合理，上诉人提出的经济损失赔偿额没有合理依据。上诉人采用了可得利润减少的计算方式，但其以收入代替利润、用被上诉人的全部用户作为计算损失的依据是错误的。上诉人主张的损害1千万人民币没有事实依据及法律依据。上诉人对被上诉人提出的诸多侵权项目中，仅有知名服务特有名称一项能够成立，上诉人可以主张的经济赔偿应当相应减少。网站名称相同造成混淆所产生的竞争效果使上诉人受到的损失是极小的，一审法院判决40万元的赔偿额足以弥补上诉人的经济损失。综上所述， 请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
[代理审判员谢甄珂]：本院受理该案后，合议庭成员审阅了原审法院移送的全部卷宗及各方当事人提交的证据材料，今天又当庭听取了上诉人的上诉意见和被上诉人的答辩意见，合议庭认为各方当事人在二审中争议的焦点在于：一、1、原审判决是否存在认定事实错误问题，认定事实有以下几个理由：1、被上诉人使用“开心网”名称从事的网站服务与上诉人开心注册的商标核准注册的服务是否属于类似服务，2、被上诉人使用“kaixin.com”是否会构成混淆误认，是否构成被上诉人的不正当竞争。一审法院是否认定被上诉人主观恶意。3、被上诉人“开心网”所有的用途是否应当是上诉人全部损失的用户。4、被上诉人是否存在对上诉人的商誉造成损害的行为。二、原审判决认定的赔偿数额是否得当。
[审判长]：各方对法庭归纳的争议焦点有无异议？
[各方当事人]：无异议。
[审判长]：在二审举证期限内上诉人是否向法庭提交新的证据？ [李云德]：没有。 [审判长]：之后调查时涉及的一审证据时各方陈述需要向法庭说明。上诉人就本案一审的事实查明部分是否认同？ [李云德]：认同。
[代理审判员谢甄珂]：现在就第一个问题进行调查。关于服务是否类似问题，上诉人结合证据进行说明。
[李云德]：上诉人在一审审理中向法庭提交过第一组证据，第一组证据包括上诉人拥有开心文字注册商标，在42类，核准服务范围包括计算机出租，根据国家商标局颁布的商标注册用。
[代理审判员谢甄珂]：你说的核定使用范围中有一个计算机出租？
[李云德]：对。在商标注册的附页上。服务区别表第42类中的第2小类中包含了计算机出租替他人维护网站的服务，也就是根据服务区分表的区分是在同一类似群中，根据北京高院相关规定的第7条两者应当被认定为类似服务。
[李文娜]：我方认为上诉人注册的开心商标应当属于42类，而上诉人使用域名网站的域名是41类，是集中在线游戏，所以两者并不相同也不近似，在服务目的、内容、对象均不近似。
[代理审判员谢甄珂]：你所说的“开心网”的服务内容是属于提供在线游戏，你提到属于服务第41类，这个依据是在商品的服务区分表上区分的吗？
[李文娜]：对。上诉人称被上诉人“开心网”提供的服务属于第42类中的托管计算机站，因此与其计算机服务属于同一类是不符的。事实上，千橡“开心网”是面向网络服务与上诉人所说的从事计算机托管服务是大相径庭的。
[代理审判员谢甄珂]：你的陈述是代表两方的陈述吗？
[李文娜]：对。
[代理审判员谢甄珂]：就第一个事实问题调查到此。第二个问题由上诉人陈述一个事实，你方提供的第一组证据里面有一个顶级域名国际证书。域名的申请时间请上诉人明确？ [李云德]：不是很清楚。在一审时也没有涉及，所以需要之后核实。
[代理审判员谢甄珂]：你们申请域名就是为了开办“开心网”，为什么没有后缀直接用开心呢？ [李云德]：当时开心人公司确实想注册，在开心人公司搜寻时发现这个域名已经被注册了，是一个美国人注册的，这时我们就没有办法注册到这个域名，当时时间紧迫，就注册了与“开心网”接近的域名。
[代理审判员谢甄珂]：在你们想注册之前就已经有人注册了？
[李云德]：对。在上诉人“开心网”已经运营后，网站由于知名速度很快，期间业内人士已经注意到了，中国人许超君从美国人处把“kaixin.com”域名买来，试图卖给“开心网”，由于许超君卖价比较高，所以没有继续下来。
[代理审判员谢甄珂]：之后还有其他事实问题陈述吗？
[李云德]：一审法院并没有认定这个域名能够导致用户混淆误认，我认为这是一个错误的认定。就事实部分先陈述到这里。
[代理审判员谢甄珂]：“kaixin.com”在开心注册之后受让的事实是否有异议？
[李文娜]：没有异议。我们认为“kaixin.com”和kaixin001.com有明显区别的，一般用户均可以轻易识别，因此不会产生混淆误认。原来的域名权利持有人曾经试图转让，是可以把这个域名给他们的，但是他们已经放弃了，原告是自愿放弃该域名的情况下，被上诉人购得该域名并进行使用时，上诉人以侵犯商标权为由要求禁止被上诉人使用，我们认为这是对域名财产权利价值的掠夺，侵害了域名持有人的财产权利。
[代理审判员谢甄珂]：现在提前调查第四个问题。
[李云德]：在一审和二审中所指出的被上诉人对上诉人造成的商誉损失如下：1、由于两个“开心网”真假难辩，假开心网在运营过程中为了夺取客户，欺骗用户，一直在采用邮件的方式向网民乱发垃圾邮件，导致网民反感。由于假“开心网”也使用“开心网”，导致网民对“开心网”品牌的厌恶。
[审判长]：现在是法庭调查，上诉人是否有证据进行支持？
[李云德]：第一个事实是“开心网”乱发垃圾邮件导致广大网民在网络上并且向315进行投诉。我们在一审时向法庭提供的第六组证据，证据是从网络上下载的并且经过公证的新闻报道。
[代理审判员谢甄珂]：是不是一审判决第6页涉及的垃圾邮件的证据？
[李云德]：对。第二个事实是假“开心网”以“开心网”名义运营黑帮游戏，遭到文化处的查处并且被中央电视台曝光。
[代理审判员谢甄珂]：商誉的还有其他事实吗？
[李云德]：没有。
[代理审判员谢甄珂]：被上诉人发表意见。
[李文娜]：上诉人第六组证据的证据25，他认为是公证网民对垃圾邮件的评论真实性我们不认可，因为是网民的个人评论，上诉人称被上诉人发垃圾邮件的前提是不存在的，因为被上诉人从为向上诉人发邮件。对上诉人陈述的第二个事实，请法院看上诉人证据26最后一页，千橡公司对这个事实的公开道歉。
[审判长]：这个事实你们已经认同了吗？
[李文娜]：认同。公众可以识别上诉人与被上诉人的“开心网”，不会造成混淆，这个也是被上诉人运行“开心网”的结果，不具有损害上诉人商誉的行为和意图。法庭可以看一下千橡网景公司的补充证据最后一份，2009年11月18日北京晨报的报道，是上诉人网站低俗色情的内容被披露的报道，所以上诉人的行为也损害了被上诉人的商誉。
[审判长]：涉足黑帮游戏的其他证据是否有陈述？
[李文娜]：被上诉人运营黑帮游戏的事实我们是认可的，我们已经作出了回应，并未对上诉人的商誉造成影响。
[代理审判员谢甄珂]：上诉人明确你们为什么认为被上诉人“开心网”的所有用户都构成了上诉人“开心网”的损失客户，以及标准进行陈述。
[审判长]：第一个大问题第三点与第二个焦点合并调查，提请上诉人。
[李云德]：好的。我们认为之所以假“开心网”的用户都是上诉人的用户，前提是假“开心网”是否应当合法存在，如果假“开心网”被认定为侵权，那么世界上应当只存在一个“开心网”，不能存在两个，被上诉人“开心网”的存在实际上使那些想去“开心网”的网络用户发生了分流，如果只有一个上诉人的“开心网”，所有想去“开心网”的人都只能去上诉人的“开心网”，而被上诉人做了一个一模一样的“开心网”，所以所有流到假“开心网”的客户应当全是“开心网”的客户，这是毫无疑义的。
[李云德]：反之，假“开心网”的运营还有其他的手段来取得“开心网”的注册用户吗？也是假“开心网”的所有用户都是其侵权所得，都应当是开心人公司的损失，这是我们认为假“开心网”的全部注册用户都是“开心网”损失用户的理由。关于赔偿数额的问题，实际上在当今的互联网领域并没有一个已经成型的评估互联网用户价值多少的公式，这是互联网行业发展的一个特点，但是我们还是希望尽可能表现一个互联网客户的价值，在一审我们向法庭提交了相关的证据，我们用取得的销售收入除以“开心网”注册用户数，
[李云德]：这个评估仅仅截至到2009年8月，我们测算的结果每一个用户仅仅是0.64元， 根据我们现在的测算每一个用户已经超过了2元，如果假“开心网”不存在，他所夺走的3400万用户全部流在“开心网”上的话那么他所产生的收益远远大于0.64元，所以我们认为以当时的计算收入每一个客户带来的价值乘以“开心网”的注册用户可以得到收益。这个计算是远远低于国际上评估标准的，“开心网”的价值不会比美国的价值要低很多的，我们的评估标准是非常保守的。
[代理审判员谢甄珂]：两位被上诉人对事实进行陈述。
[李文娜]：用户损失问题，上诉人也提到“开心网”是中国的FACEBOOK，所以“开心网”并不是上诉人所独创的，上诉人和被上诉人所同一的只是网站的名称，上诉人仅依据被上诉人使用了与其相同的网站名称就认为被上诉人所有的用户全都是上诉人的用户，这个结论是很荒谬的，上诉人将所有的都归结为网站名称的使用是错误的。上诉人的网站并不是独有享用的，在被上诉人和上诉人网站都进行注册的用户是大量存在的，从这一点看简单认定被上诉人网站所有的用户均是上诉人的用户也是荒唐的。关于损失问题，上诉人提出的每一个用户所产生的0.64元广告收入，这个是收入而不是利润，我们认为依据应当是利润，他没有除去成本支出，请求法庭注意。
[审判长]：上诉人，被上诉人就你提到的损失的计算问题，一审判决中载明的计算方法主要考虑销售的收入，没有考虑成本，对这个问题进行解释。
[李云德]：作为互联网的行业，不能等同于其他的普通行业，互联网有其自身特点，当一个网站在初创时互联网有很多风头，一下子会投入几千万美金，这时候还没有产生收入，被上诉人做了同样一个网站，掠夺了用户。我的意见是：一个用户的价值与成本是没有关系的，不管“开心网”投入多少成本他的价值是确定的，并不因为成本提高了价值就提高了，价值是固定的，与成本不发生关系。
[审判长]：你的意思是涉及到侵权赔偿数额中，销售或者运行的成本是不予考虑的？ [李云德]：没有办法考虑，也没有必要考虑。
[审判长]：各方对事实部分是否还有陈述？
[各方当事人]：没有。
[审判长]：法庭调查结束，下面进行法庭辩论。请开心人公司发表辩论意见。
[李云德]：李云德：尊敬的审判长、审判员。上诉人因不服北京市第二中级人民法院（2009）二中民初字第10988号《民事判决书》向贵院提起上诉。北京市朗新律师事务所接受上诉人委托指派本律师代为提起上诉，现发表如下代理意见供法庭参考并请采纳。
[李云德]：一审法院认定被上诉人运营“开心网”是仿冒知名服务特有名称的不正当竞争行为构成侵权是完全正确的。同时一审法院在一审判决中也存在着部分错误认定，具体分析如下
[李云德]：一、一审法院认定千橡公司使用“开心网”名称的服务类别与“开心”文字商标核准的服务类别不相同也不近似，是认定事实错误。
[李云德]：在本案一审判决第8页“本院认为中”，一审法院认定“本案中，千橡互联公司和千橡网景公司虽然在其经营的社交网站中使用了‘开心网’标识和‘kaixin.com’域名，提供社会性网络服务，但鉴于该服务类别与涉案‘开心’文字注册商标核准的服务类别不相同，亦不近似，故千橡互联公司和千橡网景公司的上述行为并未侵犯开心人公司的注册商标专用权。”本代理人认为，认定千橡公司是否在相同或近似服务类别中使用了“开心”注册商标，必须先要明确千橡公司具体在什么服务类别上使用了“开心网”标识，然后与开心人公司“开心”文字商标的核准类别进行对比，才能得出千橡公司是否在相同或近似服务类别中使用了开心人公司“开心”文字商标的结论。一审法院并未指明千橡公司在何种类别上使用了“开心”文字，就得出了其使用的类别与开心人公司核准的类别不相同也不相近似的结论，是不符合正常的思维逻辑的，因此是错误的，难以令人信服。
[李云德]：事实上千橡公司使用“开心网”作为网站名称提供网站服务，网站服务在国家商标局发布的《类似商品和服务区分表》中被列在第42类4220小类，而开心人公司“开心”文字商标核准的服务也是在第4220小类上。根据北京市高院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第7条规定，应当认定同一小类上的服务属于类似服务，因此千橡公司在网站服务上使用“开心网”标识构成在开心人公司“开心”文字商标核准的服务之类似服务上使用与“开心”注册商标近似的商标。根据商标法第第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权。一审法院对千橡公司侵犯注册商标专用权的行为未予认定，显然违反了商标法第五十二条的规定，在认定事实和适用法律上均存在错误，请二审法院依法纠正。
[李云德]：二、一审法院认定千橡公司使用“kaixin.com”域名的行为不是不正当竞争行为，是认定事实和适用法律错误。
[李云德]：开心人公司创办的“开心网”在2008年10月已经成为众人皆知的知名网站，“开心网”的域名是“kaixin001.com”，由于开心网的知名，“kaixin001.com”这个域名也同时成为知名域名和标识。同是在2008年10月份，千橡公司明知“开心网”这一网站名称和“kaixin001.com”这一域名已经成为知名服务的特有名称和标识，为了夺取客户、欺骗网民，巨资购买并首次启用“kaixin.com”域名运营假开心网。千橡公司在开心网成名后使用的“kaixin.com”域名的主要部分“kaixin”是“开心”注册商标和“开心网”这一名称主要部分的拼音，读音相同，含义相同，“kaixin.com”这一域名的主要部分构成与“开心”注册商标及“开心网”这一知名特有名称的近似；“kaixin.com”这一域名与开心人公司的知名域名“kaixin001.com”更为近似。千橡公司将与开心人公司相同的网站名称和相近似的域名相结合，足以误导网民产生误认，从而造成对开心人公司合法权益的巨大伤害。
[李云德]：开人公司与千橡公司在本案中的域名之争符合如下特征：（1）开心人公司请求保护的“开心”注册商标、“开心网”这一知名服务特有名称及“kaixin001.com”这一知名域名合法有效；（2）千橡公司“kaixin.com”域名与开心人公司“开心”注册商标、“开心网”网站名称、“kaixin001.com”域名构成近似并已经导致公众误认；（3）千橡公司对“kaixin.com”域名的主要部分不享有权利，也无使用该域名的正当理由；（4）千橡公司将“开心网”名称与“kaixin.com”域名结合使用故意造成假开心网与开心人公司开心网混淆，误导网络用户注册和访问假开心网。（5）“kaixin.com”域名注册后首次使用在开心网成为知名网站之后。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条明确规定，符合前述特征的，应当认定为被告构成侵权或不正当竞争。一审法院一方面认定千橡公司仿冒“开心网”侵权成立，一方面又认定“不足以导致用户误认”是前后矛盾的认定。在本案一审中开心人公司已经提交了充分的证据证明了“用户误认”事实的真实存在。因此一审法院以“不足以导致用户误认”为理由认定千橡公司使用“kaixin.com”域名不构成不正当竞争，与事实不符，是对基本事实的认定错误，同时也违反了最高院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的明确规定。
[李云德]：此外，千橡公司是利用“开心网”这一知名特有名称和“kaixin.com”这一近似域名相互配合来运营假冒开心网的，“kaixin.com”这一域名本质上是千橡公司用于侵权的工具。而由于互联网的特性，只要这一工具继续被千橡公司使用，那么千橡公司侵权行为而取得的注册用户就势必为侵权人继续产生利益，这种结果对权利人是不公平的，也不利于对侵权行为的打击，因此开心人公司请求二审法院依法判令千橡公司停止使用“kaixin.com”域名继续谋取不当利益。
[李云德]：三、一审法院未能认定假开心网的注册用户是开心网损失的用户，是认定事实和适用法律错误。
[李云德]：一审法院在判决中认定：“开心人公司虽提出了计算方式，但该计算方式未考虑开心人公司运营开心网的成本投入，此外，单纯根据本院认定的侵权行为，难以认定假开心网的所有用户均为开心网损失的用户，以及假开心网的所有用户可以产生与提供知名社会性网络服务的开心网网站用户相同的收益。故本院对开心人公司提供的计算方式不予采信”。本代理人认为一审法院对开心人公司提供的计算方式不予采信的理由不能成立。
[李云德]：首先，基于互联网的特性，以及基于假冒知名服务特有名称不正当竞争行为的特点，本案的损失赔偿与成本投入没有任何关系。无论开心人公司投入多少成本创造了“开心网”这一知名品牌，因这一知名品牌而产生的任何利益均应为开心人公司所有，千橡公司无权利用“开心网”这一品牌为自己谋取不正当利益。开心人公司以总收入除以开心网总注册用户数而得出每个注册用户的价值是科学的合理的，也就是说，不论开心网投入了多少成本，每个开心网注册用户给开心人公司所带来的平均收益不因开心网投入成本的大小而改变。因此在计算损失赔偿的时候只要知道每个注册用户的价值即可，无须了解开心网投入了什么样的成本。在互联网行业，往往投入了巨额成本也未必会产生利润。没有利润不等于用户没有价值。
[李云德]：其次，要判断假开心网的注册用户是否均为开心网损失的用户，首先要判断假开心网是否构成侵权，如果假开心网构成仿冒侵权的话，假开心网上的所有注册用户就属于千橡公司因侵权而获得的不当利益，千橡公司因侵权而取得的不当利益（也就是注册用户）当然均为开心网损失的利益。试想，如果千橡公司不侵权运营假开心网，所有想上开心网的用户就只能去注册开心网，正是因为假开心网的存在，才使不明真相的3000多万用户去注册了假开心网。所以一审法院没有认定假开心网的全部用户是开心网损失的全部用户是毫无道理的。假开心网的所得就应当视为开心网的损失。
[李云德]：再次，千橡公司是否有能力利用假开心网的注册用户取得与开心网一样的收益与损失赔偿也无任何关系，即使千橡公司没有从假开心网的注册用户产生任何收益，并不等于千橡公司没有给开心网造成损失。综上，一审法院对开心人公司提供的科学计算方式不予采信，缺乏事实根据和法律根据，请二审法院予以纠正。
[李云德]：四、一审法院认定千橡公司以“开心网”的名义乱发垃圾邮件及运营黑帮游戏并未构成对上诉人的商誉损害是认定事实错误。
[李云德]：千橡公司假冒开心网的行为足以导致开心网难辨真假，那么假开心网对用户实施的所有行为均会被用户误认为开心网所为。假开心网乱发垃圾邮件，运营黑帮游戏遭到中央电视台及其他媒体的曝光，足以使“开心网”这一品牌的美誉度遭受不应有的损失。“开心网”品牌美誉度的损失当然也是品牌拥有者商誉的损失。因此千橡公司必须对其假冒开心网且利用假冒开心网贬低“开心网”品牌美誉度的行为向“开心网”品牌所有者赔礼道歉，以正视听，以警后人。
[李云德]：综上，真假开心网一案被二中院列为10年度十大案件之一，可见本案的影响是广泛和深远的。二中院认定了千橡公司假冒开心网的行为是侵权行为，这无疑给互联网行业指明了是非。但是遗憾的是，在认定侵权成立的基础上，二中院的判决对受害者的保护并没有真正体现出来。在本案一审宣判后，众多互联网业内人士慨叹开心网羸了官司输了市场，千橡公司输了官司却捡了个大便宜，可以花40万买3000多万的用户，这样的投入产出是没有哪个正常的互联网企业能够做到的。有人甚至说花40万能不能办个假人民网？可见，如果二中院的判决得以生效，那么这个判决对知识产权保护的负面意义要大于正面意义，因为这个判决让千橡公司们看到了侵权还是有大便宜可占的，这将纵容不法分子继续扰乱互联网知识产权保护的秩序。因此，开心网在基本权益得到法院支持以后依然选择上诉，就是希望通过本案的二审，能够达到侵权者受到应有的惩罚的目的，以给整个互联网行业增强保护知识产权的信心，让互联企业、司法机关和象我们这样的律师一起共同促进中国知识产权保护再上一层楼。
[审判长]：请千像互联公司和千像网景公司发表辩论意见。
[李文娜]：我作为北京千橡互联科技有限公司、北京千橡网景科技发展有限公司的委托代理人，就北京开心人信息技术有限公司上诉北京千橡互联科技发展有限公司、北京千橡网景科技发展有限公司侵犯商标权及不正当竞争一案，一并发表代理意见如下
[李文娜]：一、原审判决不存在上诉人所称的“认定事实错误”。1、原审法院认定上诉人使用“开心网”名称进行网站服务与上诉人“开心”文字注册商标核准的服务类别不相同也不相近似，是正确的。（1）被上诉人使用的开心网（www.kaixin.com）名称与上诉人“开心”商标核准的服务类别不相同也不相近似。上诉人以其持有注册商标“开心”作为权利依据主张被上诉人开心网（www.kaixin.com）侵权，但该商标权是上诉人在被上诉人开心网（www.kaixin.com）运营数月后从原权利人处收购的，并且上诉人受让的“开心”商标核准使用的专用权范围是保健浴室，疗养院等，唯一与计算机有关的专用权是“计算机硬件出租”，属于42类，而开心网（www.kaixin.com）则是面向公众提供网上的交流娱乐空间，属于41类里的“提供在线游戏“，二者在服务目的、内容、方式、对象等方面均无交叉之处，不构成类似，因而不构成商标侵权。
[李文娜]：上诉人称开心网（www.kaixin.com）提供的服务属于“托管计算机站（网站）”，从而与其注册服务类别“计算机出租”构成近似与事实不符。托管计算机站（网站）是指将属于客户的计算机站（网站）置于具有完善机房设施、高品质网络环境、丰富带宽资源和运营经验以及可对用户的网络和设备进行实时监控的托管方的数据中心处，托管方负责对客户的计算机站进行硬件配置、软件安装、升级、管理及故障排除。但事实是，开心网（www.kaixin.com）网站是面向网络用户提供网上交流娱乐空间及在线游戏等服务，与从事托管计算机站（网站）服务大相径庭，因而更无法得出与“计算机出租”近似的结论。
[李文娜]：(2）上诉人主张商标侵权，违反保护在先权利的基本法律原则。上诉人取得商标时间为2008年12月28日，千橡开心网2008年10月开通，上诉人不能以一个在后获得的权利对抗被上诉人在先取得和使用的权利，违反保护在先权利的基本法律原则。 （3）被上诉人的商标很可能被撤销，权利基础极不稳定。现有证据不能表明上诉人在计算机出租这一服务项目上曾经使用“开心”商标，“开心”商标在上述类别上被撤销的可能性极大。而该服务项目恰恰是上诉人据以主张侵权的基础，上诉人在本案中主张的唯一权利基础极不稳定。本案被上诉人千橡互联以连续三年不使用为由向商标局提出了撤销请求，该申请已经于2009年10月23日被商标局受理。
[李文娜]：（4）上诉人无权就“开心”标识同时主张商标权及知名服务的特有名称权。上诉人在本案中就“开心”标识主张的权利基础有两个，其一是上诉人经受让取得的“开心”商标权，其二，上诉人称“开心”是上诉人网站名称，主张该名称经使用获得了知名度，是知名网站的特有名称，上诉人享有知名网站特有名称权。而所谓知名服务特有名称权是为了对没有作为商标进行注册的知名服务名称进行特别保护而设定的权利，根据最高人民法院判决案例（最高人民法院（2002）民三终字第1号判决书）中的体现的司法精神，已经注册为商标的，不能再行主张知名服务特有名称保护。国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条也作出相同规定。
[李文娜]：本案一审判决中，上诉人的知名服务特有名称的权利已经得到法庭的认可和保护，且上诉人在上诉书中对此并无异议，可见，一审法院及上诉人均认可知名服务特有名称权是其权利基础，因此，上诉人已经丧失了就“开心”标识主张商标权的权利，知名服务特有名称权是其在本案中唯一可以主张的权利基础。现在输入域名没有被上诉人“开心网”的网站，说明被上诉人已经放弃了“开心网”。
[李文娜]：2、被上诉人使用“kaixin.com”域名的行为不足以导致网络用户产生误认，不是对“开心网”知名服务特有名称、“kaixin001.com”域名的仿冒行为，不构成不正当竞争，被上诉人有权继续使用“kaixin.com”域名。（1）上诉人请求保护的民事权益即知名网站特有名称“开心”与域名“kaixin”不近似，不足以导致用户误认。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”商标局《拼音商标与汉字商标近似判定的标准》：“汉字商标与对应的拼音商标一般互不判为近似商标，除非在先权利商标有特定含义或者是驰名商标。”
[李文娜]：最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第四条第（二）项规定域名构成侵权的条件之一是：“被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译”。有关中文知名服务特有名称与拼音是否近似，显然应当参照上述规定办理。本案中，“开心”与拼音“kaixin”不具有一一对应的关系，不近似，且“开心”作为服务名称，即使知名也不可能达到驰名的程度，认定二者近似依据不足。
[李文娜]：2）被上诉人使用的“kaixin”域名与上诉人使用“kaixin001”域名，有明显区别，不会导致公众误认。域名并不等于网站名称的拼音（腾讯、新浪、雅虎、搜狐所用的域名都不是网站名称的拼音），当用户对某一网站的域名进行记忆的时候更加注意细节以避免误登陆。不同于其他有一字之差的域名，“kaixin”与“kaixin001”在域名的主体部分具有较明显的区别，一般用户均可以轻易作出识别，被上诉人使用该域名的行为自然不会导致网络用户产生误认。2010年下半年被上诉人已经将开心网“kaixin.com”与人人网合并，输入“kaixin.com”域名直接跳转到人人网的网页，被上诉人使用该域名的行为已经完全没有导致误认的可能性。 （3）被上诉人使用kaixin.com域名不具备恶意。被上诉人使用的域名并非恶意抢注而是向原权利人购得。千橡网景自中国最大SNS 网站的运营商千橡互联受让人人网（原名校内网）和开心网（www.kaixin.com）经营权，其中人人网经营多年是知名SNS网站，享有较高的知名度和稳定的用户群，声誉及业绩均远超过上诉人。开心网（www.kaixin.com）的发展系依托其成功运营其他网站所积累起来的声誉及自有用户群的推荐和推广，既不存在搭上诉人便车的可能，也不必要。
[李文娜]：（4）kaixin.com的域名注册在上诉人kaixin001.com之前，在先注册的域名已经是一种合法的权利，不应允许上诉人以注册在后的域名主张在先的域名停止使用。SNS网站运营是一个独立市场而非特色产品，上诉人以其添加后缀的域名先进入了该市场为由阻止kaixin.com这一原始域名进入该市场，掠夺其价值，无论是从一般社会的观念还是从网络环境下的价值习惯来说都是不适当的。 （5）在我国域名注册制度下，网络域名属于有价值的无形资产，上诉人要求被上诉人停止使用域名的行为侵害了被上诉人的财产权。在千橡互联以kaixin.com经营开心网之前，该域名的原持有人曾与上诉人进行联系，向上诉人出售该域名或以域名入股。上诉人当时自愿放弃获取该域名，却又在他人购得该域名进行经营使用时，以其使用的类似域名和后获取的商标权为由要求禁止他人使用。上诉人的这一行为是对该域名财产价值的掠夺，侵害了该域名合法持有人的财产权。
[李文娜]：（6）被上诉人受让、使用 “kaixin.com”域名不构成商标侵权。首先，千橡互联受让“kaixin.com”域名早于上诉人取得"开心"商标,上诉人对“开心”不享有合法有效的在先权利,在未取得对核准转让之前的行为主张商标侵权的诉权的情况下,上诉人无权就被上诉人的受让行为主张商标侵权。其次，如上所述，参照商标局《拼音商标与汉字商标近似判定的标准》及最高院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第（二）项规定“kaixin.com”域名与其“开心”商标不构成近似。
[李文娜]：3、原审法院未认定“kaixin.com”网站的所有用户均为开心网“kaixin001.com”损失的用户，是正确的。（1）被上诉人开心网（www.kaixin.com）网站成功运营的原因是因为其特色功能及创新性游戏，上诉人将所有用户都归结于网站名称的使用并以此为基础计算赔偿额，并无视SNS网站激烈竞争，贸然断定开心网（kaixin.com）所有的用户均应属于上诉人是荒谬的。（2）被上诉人开心网（www.kaixin.com）网站运营并非排他性的，并不禁止其用户注册其他的SNS网站，喜爱SNS网站模式的用户往往同时在几个网站均注册，同时在kaixin和kaixin001注册的用户大量存在。因此，简单的认定“kaixin.com”网站的所有用户均为开心网（kaixin001.com）损失的用户才是荒唐可笑的。
[李文娜]：4、原审法院认定被上诉人运营黑帮游戏对上诉人商誉未造成损害，是正确的。（1）商誉诋毁的构成要件是经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉。被上诉人从未发表过类似的言论。开心网（www.kaixin.com）的自身运营行为无论其性质和效果如何，均仅指向于自身，不带有涉及他人的意图。被上诉人已经就该事件进行公开回应并道歉，公众可据此识别被上诉人开心网，不致导致将上诉人网站与被上诉人网站混淆。（2）用户是否对两个开心网产生误认，是否将对被上诉人的评价加诸到上诉人身上，这仅仅属于使用二者网站名称相同而可能产生的后果，如造成上诉人的名誉受到损害，则属于知名服务特有名称侵权的后果，被上诉人已就知名服务特有名称侵权承担相应的法律责任，并不能单独构成商业诋毁。（3）此外，上诉人在指责被上诉人的同时，也应审视自身，其网站运营中涉及传播色情信息被查处的新闻已经见诸报端，其性质已经可称之为恶劣，同样对被上诉人造成了恶劣影响，甚至使得相关部门和公众对SNS网站这一形式产生质疑。
[李文娜]：二、原审判决认定的赔偿标准合理，上诉人的赔偿请求没有依据。1、上诉人的损失计算方式不合理，计算公式中的各项数据漏洞百出，其所计算的损失金额没有依据。上诉人采用了可得利润减少的计算方式，但其计算方式没有法律依据：首先，上诉人以收入代替利润，没有扣除成本、费用和支出，不符合法律规定。其次，上诉人没有提供利润下降的证据。最后，上诉人没有证明收入减少与被诉侵权行为的因果关系。
在该计算方式下，上诉人用于计算损失的数据也存在明显错误，特别是用户数错误。开心网（www.kaixin.com）网站成功运营的原因是因为其特色功能及创新性游戏，上诉人将所有用户都归结于网站名称的使用并以此为基础计算赔偿额，并无视SNS网站激烈竞争，贸然断定开心网（kaixin.com）所有的用户均应属于上诉人是荒谬的。
[李文娜]：2.上诉人所指称被上诉人对其进行的侵害大部分不能成立，相应的经济赔偿没有依据。由于上诉人没有证据证明被上诉人行为给其造成的具体损失，则赔偿金额应由法院根据侵权情节进行酌定。如前所述，上诉人对被上诉人提出“开心网”名称侵害其注册商标专用权、知名服务的特有名称权；“kaixin.com”域名侵害其注册商标专用权、对其知名服务特有名称知名域名构成不正当竞争；开心网（kaixin）对其知名服务特有装潢进行仿冒构成不正当竞争等多项指控中，仅有“开心网”使用上诉人知名服务名称构成不正当竞争一项能够成立，上诉人可以主张的经济赔偿应当相应减少。
同时，即使上诉人“开心网”的开通在事实上造成的部分公众的混淆，但基于SNS网站的特性和当时被上诉人网站封闭注册的情况，排除同质网站本身的竞争效果以外，这种网站名称相同造成混淆所产生的竞争效果造成上诉人的损失是极小的。被上诉人“开心网”的客户群发展依托于其运营团队的辛勤工作，而网络用户对于同质网站的选择也是完全自主的，被上诉人网站的运营不可能对上诉人网站的运营和收益造成严重影响。一审法院判决40万元的赔偿额足以弥补上诉人的经济损失。因此，上诉人主张的损害为1千万人民币没有事实依据及法律依据。开心网（www.kaixin.com）网站目前的业绩是巨额投入以及辛苦经营的结果，与网站名称并无关联，上诉人的损害赔偿请求不应支持。
[李文娜]：三、停止“kaixin.com”域名的使用过于严苛，上诉人的上诉请求是滥用知识产权保护妨碍sns网站行业竞争的行为。由于sns网站基于人际网络运行的特征，用户本身可轻易区分不同网站，并不致造成其活跃用户的混淆。SNS网站吸引用户的主要原因是由于用户在该网站上存在好友群，SNS网站的特性决定了上诉人、被上诉人的网站经过各自多年的运营，已经区分出明确的用户群体和用户关系群，也不会进一步发生混淆，停止“kaixin.com“域名的使用没有必要。一审法院已经禁止被上诉人使用“开心网”名称，被上诉人已经将其旗下开心网与人人网合并，点击“kaixin.com”域名，进入的已经不是叫“开心网”的网站，而是直接跳转到人人网，已经完全没有混淆的任何可能性，保留kaixin域名主要是为了原开心网的用户方便。如果判令停止该域名的使用，除造成被上诉人的经济损失外，蒙受重大损失的将是广大的网络用户。
[李文娜]：开心网名称和sns网站形式、网页模版早有他人进行应用，如今已经泛化，进入共有领域。SNS网站的运营是一个新兴行业而非上诉人的独创产品，上诉人的诉讼请求无疑出于打压同类经营者的目的，是滥用知识产权保护妨害行业竞争的行为。域名与商标均属于商业性标识,参照最高院在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第9项的精神，对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成自身的相关公众群体的商业性标识，不应轻率的予以停止使用。在依法保护在先权利的同时，应当尊重相关公众已在客观上将相关商业性标识区别开来的市场实际。应注重维护已经形成和稳定了的市场秩序。防止因不适当扩大不正当竞争行为方式范围而妨碍自由、公平竞争，损害被上诉人已有的用户的利益。因此不应在禁止使用开心网名称的前提下，再禁止被上诉人使用“kaixin.com”域名。综上所述，上诉人上诉请求，缺乏事实和法律依据，不应予以支持。恳请法院严格依照法律规定做出公正判决。
[审判长]：由于各方代理人都进行了充分的辩论，所以法庭就不准备下一轮辩论，如果各方代理人还有意见需要向法庭陈述，庭后可以向法庭提交书面的代理词。法庭辩论结束，下面请当事人作最后陈述。请开心人公司陈述最后意见。
[李云德]：坚持上诉意见。
[审判长]：请千像互联公司陈述最后意见。
[李文娜]：坚持答辩意见。 [审判长]：请千像网影公司陈述最后意见。
[李文娜]：坚持答辩意见。
[审判长]：上诉人是否愿意调解？
[李云德]：愿意。 [审判长]：被上诉人是否愿意？ [李文娜]：可以。
[审判长]：上诉人是否有调解方案？
[李云德]：在这之前委托人并没有给予明确的方案，我现在联系委托人也不方便，所以就不同意调解了。
[滕德京]：鉴于上诉人不同意调解，我方也不同意调解了。
[审判长]：先休庭20分钟，合议庭先将案件进行合议，各方如果还有具体的调解方案可以进行磋商。
[主持人]：审判长已经宣判休庭，各位网友，请稍等片刻，看一会儿有没有可能会有结果。
[审判长]：现在法庭复庭，本案经合议庭合议，今天对本案进行当庭宣判，请各方当事人起立。
[审判长]：本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。
[审判长]：本案中，开心人公司主张千橡互联公司和千橡网景公司提供的涉案服务属于“替他人创建和维护网站、托管计算机站（网站）”，与其“开心”注册商标核定服务中的“计算机出租”均属第42类服务中的4220类似群组。
[审判长]：但根据查明的事实可知，千橡互联公司和千橡网景公司使用“开心网”标识、“kaixin.com”域名从事的是帮助互联网用户建立社会性网络的互联网应用服务，而非“替他人创建和维护网站、托管计算机站（网站）”，该服务与第42类服务中4220类似群组的计算机出租等计算机编程及相关服务相比，在服务的目的、内容、方式、对象等方面存在较大差异，不会使相关公众对服务提供者产生混淆、误认。因此，原审法院关于千橡互联公司和千橡网景公司使用“开心网”标识、“kaixin.com”域名所提供的社会性网络服务与“开心”注册商标核定的服务类别不相同、不类似的认定并无不当。开心人公司有关原审法院就此所作认定错误的上诉理由，依据不足，不能成立。
[审判长]：《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，人民法院审理域名纠纷案件，对符合下列各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或不正当竞争：（一）原告请求保护的民事权益合法有效；（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。根据上述规定可知，被告注册域名的行为被认定为侵权或不正当竞争的前提是被告的域名晚于原告的域名。
[审判长]：而本案中，开心人公司“kaixin001.com”域名的注册时间晚于“kaixin.com”域名的注册时间，故千橡互联公司和千橡网景公司受让并使用“kaixin.com”域名的行为不符合上述规定中应当被认定为侵权或不正当竞争的条件。而且，原审判决判令千橡互联公司和千橡网景公司不得在提供社会性网络服务中使用与开心人公司“开心网”相同或近似的名称，已足以消除互联网用户对涉案两家“开心网”所产生的混淆、误认后果。主观过错只是侵权构成的要件之一，在千橡互联公司和千橡网景公司使用“kaixin.com”域名不符合应当被认定为侵权或不正当竞争条件的情况下，原审法院不再就主观过错作出认定并无不当。开心人公司据此所提上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
[审判长]：虽然因千橡互联公司和千橡网景公司将开心人公司知名服务的特有名称“开心网”作为网站名称，在相同行业和领域中向公众提供社会性网络服务会导致网络用户产生混淆，但开心人公司提交的相关网站刊登的文章中有使用“千橡开心网”的情况，由此可见，实际存在着能够区分涉案两家“开心网”的网络用户。而且，开心人公司提交的证据尚不足以证明“开心网”（kaixin.com）的所有用户均为“开心网”（kaixin001.com）损失的用户。因此，原审法院就此所作认定正确。开心人公司就此提出的上诉理由，缺乏事实依据，本院亦不予支持。
[审判长]：就开心人公司提出的“开心网”（kaixin.com）运营“黑帮”网络游戏造成其商誉损害的上诉理由，因相关行为已被权威部门作出处理，且千橡互联公司和千橡网景公司已就相关行为公开致歉，故网络用户根据相关的信息可以对该行为的实施主体作出判断。原审法院关于该行为并未直接对开心人公司的商誉造成损害的认定正确。开心人公司该项上诉理由，依据不足，不能成立。
[审判长]：就本案的赔偿数额，虽然开心人公司提出了具体的计算公式，但因开心人公司认可现尚无评估互联网价值的成型公式，现有证据无法证明“开心网”（kaixin.com）的全部注册用户数均系“开心网”（kaixin001.com）损失的用户数，且开心人公司并未将其成本投入列入该计算公式，故该计算公式因存在不确定项而无法计算。因此，在开心人公司提交的证据难以证明其实际损失，也难以证明千橡互联公司和千橡网景公司侵权获利的情况下，原审法院综合考虑涉案侵权行为的方式、期间、规模、后果及主观过错程度等因素酌定的赔偿数额尚属合理，应予维持。开心人公司关于原审法院确定的赔偿数额过低的上诉理由，证据不足，本院不予支持。
[审判长]：综上，开心人公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
[审判长]：各方当事人请坐。休庭后，请各方当事人在10日后到法庭领取判决书，请各方当事人阅读今天的庭审笔录，并签字。现在闭庭。
[主持人]：好的，今天的庭审直播就到这里，感谢各位网友的关注。感谢北京高院民三庭副庭长张雪松的大力支持！本次直播摄影姚学谦、速录员迟雅娜，我们也对他们的辛苦工作表示感谢！
[主持人]：欢迎网友继续关注我们的直播活动，再会！
[声明]：本直播不是庭审笔录，不具法律效力！[12:16:22] （庭审图文实录来源：中国法院网 未经许可不得转载）
